"Los hombres dejan de entenderse porque el significado de las palabras ya no tiene la misma relación con las cosas, porque los hombres han cambiado los significados a su arbitrio"
Tucídides

viernes, 11 de agosto de 2017

El consentimiento Informado y la Sentencia del Juez Cardozo.





Hemos comentado muchas veces la importancia del consentimiento informado, y hemos establecido también, lo que ha sido afortunadamente aceptado, que se debe considerar como un proceso y no como un mero procedimiento. Mucho se ha hablado sobre sus orígenes históricos pero han sido un cúmulo de situaciones, independientes o no, las que han provocado el cambio de mentalidad necesario para entenderlo como la clave de la autonomía del paciente. Siempre se trae a colación las prácticas médicas nazis o el conocidísimo caso de Tuskegee (Alabama) que provocó a partir de 1970 el Informe Belmont (1978) que estableció los criterios de beneficencia, autonomía y justicia como principios de la Bioética, y que fue la puerta de entrada a la bioética posterior. Pero hoy quiero recordar un antecedente muy anterior que, según RABINOVICH (1), en la evolución natural de la institución del consentimiento médico informado fué un punto paradigmático. Me refiero a la resolución de la Corte Suprema de Nueva York de 1914 dentro del reconocido caso Schoendorff (“Scholendorf vs. Society of New York Hospital”1914). En 1911 la señora Schloendorff fue internada en un hospital de Nueva York con fuertes dolores abdominales. Su médico, después de agotar todas las posibilidades diagnósticas no invasivas disponibles en aquella época, solicitó a la paciente autorización para realizar una laparotomía exploratoria. La paciente dio su consentimiento sólo para fines diagnósticos, dejando claro que toda medida terapéutica debía ser consultada previamente con ella. Durante la intervención, el médico constató la existencia de un tumor abdominal encapsulado que extirpó en el mismo acto quirúrgico. Al despertar de la anestesia la paciente fue informada por el médico quien, ante las protestas de la mujer, alegó que no podía desperdiciar unas condiciones tan favorables para resecar el tumor. La mujer reclamó judicialmente. Tres años más tarde, el juez Cardozo daría la razón a la Sra. Schloendorff en una sentencia histórica que ha sido citada como argumento jurídico del principio de autonomía.
En esta sentencia, la Corte determinó que los médicos del Hospital de la Ciudad habían cometido “asalto” al haber intervenido quirúrgicamente a una mujer que no había expresado su consentimiento a someterse a procedimiento alguno. Cabe mencionar que la mujer en cuestión sufrió complicaciones graves fruto de la operación, por lo que es razonable pensar que si los resultados de la intervención hubieren sido satisfactorios, quizás no se hubiera presentado demanda alguna, es obvio. Sin embargo el fallo de la Corte Suprema de Nueva York se abstrae de las consecuencias negativas del actuar de los médicos, centrando su análisis en el derecho de autodeterminación de las personas en lo relativo a su propio cuerpo. El párrafo sustancial del voto de uno de los jueces, Benjamín Nathan Cardozo, reza: “ Todo ser humano de edad adulta y mente sana tiene un derecho a determinar qué debe hacerse con su propio cuerpo; y el cirujano que realiza una operación sin el consentimiento de su paciente, comete un asalto a consecuencia del cual es responsable por daños. Esto es verdad, excepto en casos de emergencia, cuando el paciente está inconsciente y cuando es necesario operar antes de que pueda ser obtenido el consentimiento”.
En términos generales, las consideraciones del Juez Cardozo se mantienen vigentes hasta la actualidad, y  la antijuridicidad de tal conducta ha sido ratificada constantemente.
(1) “Así que el consentimiento informado no es, como creen algunos, una institución característica del ‘Derecho anglosajón’, o la ‘cultura anglosajona’, sino norteamericana, que es algo muy distinto. Dejemos de lado la impropiedad de llamar anglosajón a lo inglés, que es un desatino histórico. Porque las respuestas jurídicas británicas actuales derivan fundamentalmente de las construidas por los normandos, que invadieron la isla en 1066, destrozando el reino anglosajón para siempre, y trayendo consigo el Derecho Romano, que es, aunque a muchos les resulte asombroso, la base del inglés.” Cfr. R. RABINOVICH, Nuevas Consideraciones Históricas Sobre el Consentimiento Informado, disponible en www.revistapersona.com.ar/Persona36/36Rabinovich.htm



lunes, 7 de agosto de 2017

La opinión del Comité de Bioética de España sobre la maternidad subrogada. Resumen.



   Creo conveniente exponer de manera sucinta la opinión expresada por el CBE, según su nota de prensa, sobre la maternidad subrogada, para no perder de vista dicha referencia en la apasionada polémica que tenemos en la actualidad en nuestro país.

El Comité de Bioética de España en su reunión plenaria del pasado 8 de mayo de 2017 acordó por unanimidad de los vocales presentes aprobar un Informe sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada, elaborado a iniciativa del propio Comité, dada la preocupación que suscitaba a sus miembros el debate presente en la opinión pública y en algunas instituciones sobre la conveniencia de regular o, al menos, dotar de legalidad, a los contratos de maternidad subrogada. Como se pone de manifiesto al inicio del Informe, la maternidad subrogada es uno de los temas bioéticos más controvertidos del momento por su carácter disruptivo sobre el modo en que la procreación humana, y las consecuentes relaciones de maternidad y filiación, han sido entendidas y reguladas hasta la actualidad, planteándose por primera vez en la historia la posibilidad de disociar la gestación de la maternidad.
Ciertamente, no es un fenómeno nuevo, los primeros casos tuvieron lugar hace más de cuarenta años. Sin embargo, durante mucho tiempo tuvo un alcance limitado, no siendo hasta los últimos quince años cuando la práctica se ha extendido y, sobre todo, se ha internacionalizado. Los medios de comunicación se han venido haciendo eco de informaciones que han atraído la atención de la opinión pública, generando gran repercusión mediática los casos de personajes famosos que han recurrido a este medio para ser padres.
En líneas generales, como se expone detalladamente en el Informe, son dos los principales problemas jurídicos que se plantean en España. El primero tiene que ver con el hecho de que la maternidad subrogada sea contraria a la ley nacional y, sin embargo, muchos españoles consigan ser padres recurriendo a ella en otros países donde es legal. ¿Se puede pretender que las leyes aprobadas en España tengan verdadera eficacia y que no solo sean de aplicación para quienes, por carecer de recursos y de temeridad, no pueden sortearlas en el extranjero? Hay otros ámbitos en los que los hechos son perseguibles, incluso penalmente, aunque se realicen en el extranjero (véase, la compra de órganos humanos).
El otro problema tiene que ver con que existe una nueva vida humana por cuyo interés el Derecho tiene que velar. Un aspecto esencial de ese interés consiste en reconocerle una filiación legal. Y de ahí surge la segunda cuestión: ¿Se debe reconocer a los padres comitentes la filiación legal del hijo concebido por encargo, aunque se reconozca la ilegalidad del proceso, o resulta más coherente no reconocerla para desincentivar que sea un medio de conseguir lo que legalmente está prohibido?
En el informe se exponen los principios y razones que el CBE considera fundamentales a la hora de sustentar una posición coherente sobre esta práctica, abordándose el dilema de si la legislación española vigente debería reformarse para permitir la maternidad subrogada en determinadas condiciones o, más bien, debería mantenerse tal como está y adoptar medidas para reforzar su eficacia. Al hacerlo el CBE espera contribuir al debate ciudadano sobre un asunto que no solo repercute sobre las personas directamente afectadas (los niños fruto de esta práctica, las mujeres gestantes, los comitentes y en su caso los donantes de gametos) sino también sobre el conjunto de la sociedad, en la medida en que nos lleva a replantearnos el modo en que debe ordenarse la procreación humana y las consiguientes relaciones de filiación. El CBE es consciente de que quedan temas concretos sin abordar, no ha tratado de ofrecer una respuesta exhaustiva a cada una de las preguntas que se suscitan, sino, prioritariamente, clarificar los términos del debate y exponer el resultado de nuestras reflexiones, y deliberaciones.
El CBE considera que, si bien el deseo de una persona de tener un hijo constituye una noble decisión, ello no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. La mayoría del CBE entiende que todo contrato de gestación por sustitución, lucrativo o altruista, entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio. Otros miembros del Comité, aunque aceptan en línea de principio que esta práctica podría regularse de modo que compaginara la satisfacción de dicho deseo con la garantía de los derechos e intereses de los otros, no alcanzan a ver la fórmula de hacerlo en el contexto actual. Las propuestas regulatorias que se manejan y las experiencias de otros países son claramente deficientes en la tutela de la dignidad y derechos de la gestante y del menor. 

En atención a la naturaleza y funciones del CBE, no le corresponde traducir su parecer en una concreta propuesta de reforma legal, pero sí, ofrecer algunos criterios que orienten aquélla, y, entre estos, destacaríamos tres fundamentales: 
1.º Dotar de verdadera eficacia legal a la nulidad de esos contratos, de manera que resulte aplicable también a los celebrados en el extranjero, para lo que podría considerarse la posibilidad, entre otras medidas legales, de sancionar a las agencias que se dedicaran a esta actividad. 
2.º Promover a nivel internacional un marco común regulatorio que prohíba la celebración de contratos de gestación, en garantía de la dignidad de la mujer y del niño. 
3.º Asegurar una transición segura que evite que queden desprotegidos los niños resultantes de los procesos de maternidad subrogada internacional en los que pueden estar inmersos actualmente varios españoles. Para ello puede garantizarse que su filiación en el extranjero se realice conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo. 
El informe está disponible en la web del Comité de Bioética de España (www.comitedebioetica.es). 


jueves, 3 de agosto de 2017

Sobre la gestación subrogada: "La amante de Lord Chatterley"



   Aceptando mi invitación tengo la fortuna de contar con la generosa aportación del jurista PEDRO MARÍA PINTO SANCRISTOVAL sobre el que podemos considerar el tema bioético más candente en la actualidad y que ocupa la portada diaria de los medios de comunicación desde hace muchos meses: la gestación subrogada. Ha coincidido con la entrada en vigor de la norma portuguesa que la regula, y que dada su cercanía nos concierne en extremo. Dicha  ley 25/2016 del 22 de agosto regula esta técnica solo para mujeres  que no puedan quedarse embarazadas por ausencia de útero, que sufran algún tipo de lesión o dolencia en ese órgano que se lo impida o cuando "la situación clínica lo justifique". Se trata de una regulación que marca las reglas y condiciones bajo las que se puede acceder, entre otras, que la mujer gestante no puede hacerlo de forma remunerada ni existir ninguna relación de subordinación económica entre ésta y la pareja beneficiaria. El comentario que aporta, original y brillante, se hace, por tanto, más pertinente que nunca.


- La amante de Lord Chatterley -
"Tiene razón el blogger cuando echa en falta un debate sereno sobre esta crucial materia, que me temo entrará en nuestro Ordenamiento, más pronto que tarde, sin que la sociedad haya sido consciente de las implicaciones antropológicas y morales del asunto. Así, pasó prácticamente inadvertido el Informe del Comité de Bioética de España, pese a la notoria oportunidad de su emisión y el generalizado acierto de su contenido, no obstante matices que no son del caso para un comentario como este, necesariamente breve.
Sólo quiero hacer notar que, seguramente en razón de los equilibrios ideológicos presumibles en todo comité de expertos, el fundamento último en el que se basa la postura negativa del Comité ante la gestación subrogada (y ante el vientre de alquiler, asumiendo la interesante disección terminológica del blogger) queda implícito, aunque, a mi modo de ver, fácilmente reconocible. Aunque mi criterio personal es, en esta cuestión como en todas, conformado sobre la base de principios morales con fundamento cristiano, estoy convencido de que en esta concreta cuestión la posición contraria a la que llega el Comité (y a la que por el momento me adhiero) tiene sólidos apoyos aun sin necesidad de apelar a razones de orden religioso. Así, creo interpretar rectamente al Comité al entender que  muy buena parte de los reparos morales que opone a todas las formas de gestación subrogada tienen como fundamento el imperativo categórico kantiano. Esto es fácilmente aprehensible en la formulación clásica de tratar al otro siempre como un fin en sí mismo y nunca como un medio. En efecto, en la generación natural de descendencia humana, a la pareja se le debe querer en sí misma de modo que, como consecuencia ya deliberada, ya aceptada, de la expresión de ese amor, surja una nueva persona, que idealmente también ha de ser querida por sí misma y no como medio para lograr otra finalidad, por legítima que pueda ser. Apenas veladamente, la defensa de esta concepción natural de las relaciones familiares puede rastrearse en ciertos pasajes del Informe.
Si se me permite un punto de aparente frivolidad, El amante de Lady Chatterley es, en negativo, un perfecto ejemplo de esta concepción normal (kantiana) de las relaciones familiares, por cuanto expone las serias implicaciones sociales, morales y jurídicas que se desprenden de su quiebra. La novela fue en su tiempo escandalosa, pero me temo que el rechazo social obedecía no tanto a consideraciones morales profundas, sino fundamentalmente a la descripción gráfica de relaciones sexuales no sólo ilícitas, sino socialmente inadecuadas. A mi juicio la novela, lejos de prohibirse, ha de ser tomada como una magnífica expresión de las consecuencias de todo orden que se derivan de romper la ordenación natural del matrimonio y la generación de descendencia. Como el lector recordará, Lord Chatterley ha quedado impedido para cualquier actividad sexual pero desea fervientemente tener un hijo, a cuyo efecto, como el estado de la ciencia en el periodo de entreguerras no permite otra alternativa, consiente que su mujer provea a la sucesión por su cuenta, con el argumento definitivo, expresado en una escena desgarradora, de que “lo que importa es el niño, el hombre da igual”. La realidad se encargará de mostrar que eso no es así, porque a Lord Chatterley le acabará importando el hombre, ya que le parece inconveniente el escogido por su mujer para tal propósito (del que, por mor del folletín, Lady Chatterley se enamorará perdidamente). Pero, con independencia de ello, lo relevante es que con la operación sucesoria resumida en tan terrible frase, la pareja desoye ese imperativo categórico kantiano, no sólo porque el hijo no se desee como un bien en sí mismo, mas sólo como medio para lograr la perpetuación de la sucesión del título y el patrimonio familiares, sino también por cuanto supone la instrumentalización de un tercero como mero medio de satisfacción de las necesidades sucesorias de la pareja. Y, aunque las intenciones de Lady Chatterley con respecto al estatus del hijo concebido y a su matrimonio irán evolucionando, lo cierto es que, al conocer su estado, quien se creía genuino amante y no mero donante se indigna al sentirse utilizado como semental (sic) al servicio de una casa noble que, además, le resulta ancestral y biográficamente antipática. En resumen, repugna a su conciencia natural la idea de haber sido utilizado como mero instrumento.
Y es esa, precisamente, la idea que constantemente evoca el Dictamen del Comité, que reiteradamente alerta (y con razón) contra el serio riesgo de instrumentalización de la mujer gestante, como mero recipiente del crecimiento de una criatura. Que, a mi juicio, debería recibir toda la atención en esta materia, pues, ex malo bonum, tiene razón sin saberlo Lord Chatterley, y lo que importa es el niño, sea o no su heredero. En definitiva, lo que el Informe reclama es que se ponga un exquisito cuidado para evitar que la gestante por subrogación se convierta en la amante de Lord Chatterley."

miércoles, 3 de mayo de 2017

DEBATE SOBRE LA GESTACIÓN SUBROGADA EN MILLENNIUM



Por fin un debate pausado y serio sobre la gestación subrogada. Es un tema polémico, ciertamente, pero precisamente por eso deberían plantearse las cuestiones con mesura y reflexión, pero, lamentablemente los  foros que he tenido la oportunidad de ver y escuchar no eran sino jaulas de grillos, donde nadie escuchaba a nadie. Sin embargo, todo lo contrario ocurrió con el debate nocturno de Millennium de TVE (@millennium_TVE), moderado por el excelente profesional Ramon Colom(@colomesmatges) que sabe imponer su mesura, ayudado en este caso por la presencia de unos excelentes profesionales, que tenían mucho que aportar a este tema, manteniendo siempre el tono adecuado en un debate que fue muy enriquecedor.

No obstante, tanto por parte de las personas que a favor estaban de la gestación subrogada como por parte de la única que en contra se manifestaba, eché en falta – el tiempo es limitado y el tema inabarcable -que se profundizara sobre las para mí claras diferencias y matices que hay que establecer entre la gestación subrogada y el vientre de alquiler.

Hace tiempo que distingo entre ambos supuestos, ya que entiendo que son muy diferentes: En la gestación subrogada la madre se limita a gestar, es decir accede a que el óvulo fecundado de otra madre que no puede hacerlo, - en suma, no puede desarrollar el embrión en su interior no obstante haberse fecundado el óvulo -, anide en su endometrio (la gestación comienza cuando el óvulo fecundado anida en el endometrio y  ocurre en un período que abarca desde los 7 a los 14 días después de la fertilización, en su medio natural), sirviendo por tanto como mera receptora, para su desarrollo, de un ser distinto a la misma. La carga genética, salvo escasísimos matices, es la de los padres naturales. Sin embargo, el vientre de alquiler tiene un cariz muy distinto: la mujer es fecundada, entiendo que artificialmente – espero – por un progenitor, pero el hijo que va a gestar es completamente suyo, porque el óvulo que se fecunda le pertenece, es en definitiva la madre desde luego desde el punto de vista genético.

Las consecuencias de una y otra son radicalmente distintas. En la gestación subrogada la madre gestante, dejando de lado cuestiones sentimentales evidentes, obvias e innegables, es un tercero. En el vientre de alquiler, la madre gestante es la madre natural y plena, y por tanto se desprende de “su” hijo una vez finaliza la gestación. Matices hay muchos, y más de los que se nos pueden ocurrir, pues la casuística puede ser incontable, pero no deja de ser cierto que en este último supuesto se produce una simple compraventa de un hijo. No nos engañemos, se hace difícil poder pensar en generosidad y altruismo cuando una madre se desprende de su propio hijo, y resulta obvio que se le tiene que dar algo a cambio para que lo haga. Es por ello que estos supuestos se centran sobre mujeres con necesidades económicas y materiales, y es por eso también que este supuesto me parece éticamente incorrecto y rechazable. Se puede plantear también si es éticamente correcto el primer supuesto, el de la gestación subrogada “stricto sensu”, ciertamente, pero a priori la gestación subrogada obedece a su propio nombre y en este caso no acudimos a la compraventa como forma de tener descendencia, (incluso aquí la denominación de vientre de alquiler ampararía más correctamente la realidad), y el cuestionamiento ético sobre si debe o no haber ánimo de lucro en la madre gestante puede y debe plantearse, pero ya hemos acotado claramente el terreno donde establecer tales cuestiones.

 El supuesto que hemos denominado compraventa de niños, puesto que la madre - insistimos, no es meramente gestante, sino que es la madre natural – se ve obligada por contrato a desprenderse de su propio hijo, por necesidad, nos sitúa en el borde del precipicio. Las parejas que acuden a este supuesto conocen de antemano que ese niño tiene una madre natural, - cosa que no ocurre en la gestación subrogada ya que como hemos dicho la madre gestante se limita a ubicarlo en su seno - y resulta difícil y extraño entender que se desprenda del mismo si no es por una necesidad que tiene que ser ajena al orden público, puesto que es objeto del contrato algo que está fuera del comercio de los hombres.

 

domingo, 12 de febrero de 2017

La polémica sobre la maternidad subrogada

Interesantísimo artículo de la periodista Elisa Beni en ElDiario.es sobre la maternidad subrogada, gestación subrogada o vientres de alquiler (hasta su imprecisa denominación lleva al equívoco según elijamos una u otra) que reproduzco. Interrogantes jurídicos, éticos, sociales, económicos trascienden este tema, y no es una cuestión de ideología, por mucho que se empeñen algunos, como ya expresé, en este mismo sentido, sobre el aborto, en entradas anteriores.

RES EXTRA  COMMERCIUM

"Por motivos que sólo pueden responder a los intereses concretos de algunos grupos, esta semana nos hemos visto inmersos en una campaña furibunda que pretende la aceptación normal y plena de los vientres de alquiler. Este debate ha sido incluso metido con calzador en el congreso del Partido Popular, convirtiéndolo así en algo prioritario y necesario de forma artificial.
No voy a entrar a analizar el conjunto de intereses personales y empresariales que están detrás de esa campaña lobbistica precisamente porque lo que me aterroriza de todo esto no es el planteamiento agresivo de los que buscan cumplir sus deseos a toda costa -soy capaz de asumir hasta dónde puede llegar el egocentrismo humano- sino la pasividad y falta de reflexión de una gran parte de la sociedad que asiste, como si no fuera con ella, a este avasallamiento intelectual y moral. Como siempre, la falta de moral de algunos puede triunfar por la no implicación de buenas gentes que no terminan de ver, más allá de los argumentos manipuladores, qué es lo que nos jugamos como humanidad en este tipo de cuestiones.
No se cómo hemos llegado a la falta de músculo moral que impide a muchos aceptar que, como poco, una cuestión como el alquiler de vientres humanos para gestar a niños procedentes de material genético diverso tiene unas implicaciones éticas que no se pueden sustanciar en un debate ramplón sobre la libertad individual de unos a cumplir sus deseos y la falsa libertad de otros para comerciar con cualquier cosa.
Es evidente que yo estoy en contra de la explotación reproductiva, pero no estoy hablando ahora de cuál sea la posición que se adopte, sino de la necesidad absoluta de que todos seamos conscientes de que se trata de un debate en el que nos jugamos mucho más que la felicidad de una pareja infértil o de un matrimonio homosexual.
El fin no justifica jamás los medios.
Deberían hacer copiar millones de veces este básico aserto moral en esos colegios y universidades en las que ya sólo nos ocupamos de instruir según las necesidades del mercado sin formar ciudadanos críticos capaces de afrontar la complejidad de algunas cuestiones vitales.
El fin no justifica los medios, por lo tanto no debemos debatir, en este caso tampoco, sobre la bondad o no del fin. No debemos debatir sobre si está bien que una pareja homosexual pueda realizarse con la paternidad. No debemos debatir sobre si una pareja infértil a la que otros métodos científicos ya no le sirven será más feliz si obtiene su ansiada criatura del vientre de otra mujer. No. Debemos debatir sobre los medios. El cuestionamiento moral y ético se debe realizar sobre los medios, en este caso sobre la utilización del vientre de las mujeres para gestar hijos de terceras personas mediante la renuncia por contrato a cualquier otro tipo de derecho sobre ellos y con el añadido de anular su posibilidad de cambiar de opinión e incumplir el contrato, siquiera mediante penalización.
Hasta el momento existe un consentimiento común en la sociedad en el hecho de que existen las res extra commercium, es decir, las cosas que quedan fuera del comercio. Esto incluye los órganos humanos, las personas, la sangre, el semen, los óvulos y, por lógica, debería incluir los úteros de las mujeres y las gestaciones de seres humanos.
El debate que quieren soslayar los potentes grupos de presión interesados en una aceptación acrítica de una cuestión de gran calado debería considerar que tal regulación abre la puerta a graves consecuencias jurídicas y que pone en cuestión bases éticas y morales que afectarían a esa y a otras cuestiones que quizá los ciudadanos que asisten pasivamente a este debate no contemplan.
El planteamiento neoliberal que convierte los deseos en libertades individuales que pueden ser satisfechas a cualquier precio es una trampa que nos lleva a la cosificación de los seres humanos, niño y madre gestante, que son objeto de comercio.
Si los deseos individuales mudan en derechos, abrimos la puerta a enormes problemas.
Si la libertad se resume en la elección de una cosa, entramos en un terreno moral en el que todo vale.
No se trata de un tema ideológico sino de concepción de la dignidad del ser humano. Es por ese motivo por el que tanto desde posiciones de izquierda y posiciones feministas como desde la moral católica se llega a la misma conclusión en esta cuestión.
El debate es grave y profundo y, además, no es un debate que constituya una prioridad de la sociedad española como podría serlo el de la eutanasia -también complejo- que es aparcado una y otra vez. Pensemos por qué algunos políticos irreflexivos consideran que esta es una decisión que puede tomarse a la ligera -y eso incluye a Ciudadanos, a un sector del PP y a Errejón y algunos que otros de Podemos- y quién está empujando para abrir una puerta que puede traernos graves perjuicios como sociedad".