El consentimiento Informado y la Sentencia del Juez Cardozo.

Hemos comentado muchas veces la importancia del consentimiento informado, y hemos establecido también, lo que ha sido afortunadamente aceptado, que se debe considerar como un proceso y no como un mero procedimiento. Mucho se ha hablado sobre sus orígenes históricos pero han sido un cúmulo de situaciones, independientes o no, las que han provocado el cambio de mentalidad necesario para entenderlo como la clave de la autonomía del paciente. Siempre se trae a colación las prácticas médicas nazis o el conocidísimo caso de Tuskegee (Alabama) que provocó a partir de 1970 el Informe Belmont (1978) que estableció los criterios de beneficencia, autonomía y justicia como principios de la Bioética, y que fue la puerta de entrada a la bioética posterior. Pero hoy quiero recordar un antecedente muy anterior que, según RABINOVICH (1), en la evolución natural de la institución del consentimiento médico informado fué un punto paradigmático. Me refiero a la resolución de la Corte Suprema de Nueva York de 1914 dentro del reconocido caso Schoendorff (“Scholendorf vs. Society of New York Hospital”1914). En 1911 la señora Schloendorff fue internada en un hospital de Nueva York con fuertes dolores abdominales. Su médico, después de agotar todas las posibilidades diagnósticas no invasivas disponibles en aquella época, solicitó a la paciente autorización para realizar una laparotomía exploratoria. La paciente dio su consentimiento sólo para fines diagnósticos, dejando claro que toda medida terapéutica debía ser consultada previamente con ella. Durante la intervención, el médico constató la existencia de un tumor abdominal encapsulado que extirpó en el mismo acto quirúrgico. Al despertar de la anestesia la paciente fue informada por el médico quien, ante las protestas de la mujer, alegó que no podía desperdiciar unas condiciones tan favorables para resecar el tumor. La mujer reclamó judicialmente. Tres años más tarde, el juez Cardozo daría la razón a la Sra. Schloendorff en una sentencia histórica que ha sido citada como argumento jurídico del principio de autonomía.

En esta sentencia, la Corte determinó que los médicos del Hospital de la Ciudad habían cometido “asalto” al haber intervenido quirúrgicamente a una mujer que no había expresado su consentimiento a someterse a procedimiento alguno. Cabe mencionar que la mujer en cuestión sufrió complicaciones graves fruto de la operación, por lo que es razonable pensar que si los resultados de la intervención hubieren sido satisfactorios, quizás no se hubiera presentado demanda alguna, es obvio. Sin embargo el fallo de la Corte Suprema de Nueva York se abstrae de las consecuencias negativas del actuar de los médicos, centrando su análisis en el derecho de autodeterminación de las personas en lo relativo a su propio cuerpo. El párrafo sustancial del voto de uno de los jueces, Benjamín Nathan Cardozo, reza: “ Todo ser humano de edad adulta y mente sana tiene un derecho a determinar qué debe hacerse con su propio cuerpo; y el cirujano que realiza una operación sin el consentimiento de su paciente, comete un asalto a consecuencia del cual es responsable por daños. Esto es verdad, excepto en casos de emergencia, cuando el paciente está inconsciente y cuando es necesario operar antes de que pueda ser obtenido el consentimiento”.

En términos generales, las consideraciones del Juez Cardozo se mantienen vigentes hasta la actualidad, y  la antijuridicidad de tal conducta ha sido ratificada constantemente.

(1) “Así que el consentimiento informado no es, como creen algunos, una institución característica del ‘Derecho anglosajón’, o la ‘cultura anglosajona’, sino norteamericana, que es algo muy distinto. Dejemos de lado la impropiedad de llamar anglosajón a lo inglés, que es un desatino histórico. Porque las respuestas jurídicas británicas actuales derivan fundamentalmente de las construidas por los normandos, que invadieron la isla en 1066, destrozando el reino anglosajón para siempre, y trayendo consigo el Derecho Romano, que es, aunque a muchos les resulte asombroso, la base del inglés.” Cfr. R. RABINOVICH, Nuevas Consideraciones Históricas Sobre el Consentimiento Informado, disponible en www.revistapersona.com.ar/Persona36/36Rabinovich.htm

La opinión del Comité de Bioética de España sobre la maternidad subrogada. Resumen.

   Creo conveniente exponer de manera sucinta la opinión expresada por el CBE, según su nota de prensa, sobre la maternidad subrogada, para no perder de vista dicha referencia en la apasionada polémica que tenemos en la actualidad en nuestro país.

El Comité de Bioética de España en su reunión plenaria del pasado 8 de mayo de 2017 acordó por unanimidad de los vocales presentes aprobar un Informe sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada, elaborado a iniciativa del propio Comité, dada la preocupación que suscitaba a sus miembros el debate presente en la opinión pública y en algunas instituciones sobre la conveniencia de regular o, al menos, dotar de legalidad, a los contratos de maternidad subrogada. Como se pone de manifiesto al inicio del Informe, la maternidad subrogada es uno de los temas bioéticos más controvertidos del momento por su carácter disruptivo sobre el modo en que la procreación humana, y las consecuentes relaciones de maternidad y filiación, han sido entendidas y reguladas hasta la actualidad, planteándose por primera vez en la historia la posibilidad de disociar la gestación de la maternidad.

Ciertamente, no es un fenómeno nuevo, los primeros casos tuvieron lugar hace más de cuarenta años. Sin embargo, durante mucho tiempo tuvo un alcance limitado, no siendo hasta los últimos quince años cuando la práctica se ha extendido y, sobre todo, se ha internacionalizado. Los medios de comunicación se han venido haciendo eco de informaciones que han atraído la atención de la opinión pública, generando gran repercusión mediática los casos de personajes famosos que han recurrido a este medio para ser padres.

En líneas generales, como se expone detalladamente en el Informe, son dos los principales problemas jurídicos que se plantean en España. El primero tiene que ver con el hecho de que la maternidad subrogada sea contraria a la ley nacional y, sin embargo, muchos españoles consigan ser padres recurriendo a ella en otros países donde es legal. ¿Se puede pretender que las leyes aprobadas en España tengan verdadera eficacia y que no solo sean de aplicación para quienes, por carecer de recursos y de temeridad, no pueden sortearlas en el extranjero? Hay otros ámbitos en los que los hechos son perseguibles, incluso penalmente, aunque se realicen en el extranjero (véase, la compra de órganos humanos).

El otro problema tiene que ver con que existe una nueva vida humana por cuyo interés el Derecho tiene que velar. Un aspecto esencial de ese interés consiste en reconocerle una filiación legal. Y de ahí surge la segunda cuestión: ¿Se debe reconocer a los padres comitentes la filiación legal del hijo concebido por encargo, aunque se reconozca la ilegalidad del proceso, o resulta más coherente no reconocerla para desincentivar que sea un medio de conseguir lo que legalmente está prohibido?

En el informe se exponen los principios y razones que el CBE considera fundamentales a la hora de sustentar una posición coherente sobre esta práctica, abordándose el dilema de si la legislación española vigente debería reformarse para permitir la maternidad subrogada en determinadas condiciones o, más bien, debería mantenerse tal como está y adoptar medidas para reforzar su eficacia. Al hacerlo el CBE espera contribuir al debate ciudadano sobre un asunto que no solo repercute sobre las personas directamente afectadas (los niños fruto de esta práctica, las mujeres gestantes, los comitentes y en su caso los donantes de gametos) sino también sobre el conjunto de la sociedad, en la medida en que nos lleva a replantearnos el modo en que debe ordenarse la procreación humana y las consiguientes relaciones de filiación. El CBE es consciente de que quedan temas concretos sin abordar, no ha tratado de ofrecer una respuesta exhaustiva a cada una de las preguntas que se suscitan, sino, prioritariamente, clarificar los términos del debate y exponer el resultado de nuestras reflexiones, y deliberaciones.

El CBE considera que, si bien el deseo de una persona de tener un hijo constituye una noble decisión, ello no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. La mayoría del CBE entiende que todo contrato de gestación por sustitución, lucrativo o altruista, entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio. Otros miembros del Comité, aunque aceptan en línea de principio que esta práctica podría regularse de modo que compaginara la satisfacción de dicho deseo con la garantía de los derechos e intereses de los otros, no alcanzan a ver la fórmula de hacerlo en el contexto actual. Las propuestas regulatorias que se manejan y las experiencias de otros países son claramente deficientes en la tutela de la dignidad y derechos de la gestante y del menor. 

En atención a la naturaleza y funciones del CBE, no le corresponde traducir su parecer en una concreta propuesta de reforma legal, pero sí, ofrecer algunos criterios que orienten aquélla, y, entre estos, destacaríamos tres fundamentales: 

1.º Dotar de verdadera eficacia legal a la nulidad de esos contratos, de manera que resulte aplicable también a los celebrados en el extranjero, para lo que podría considerarse la posibilidad, entre otras medidas legales, de sancionar a las agencias que se dedicaran a esta actividad. 

2.º Promover a nivel internacional un marco común regulatorio que prohíba la celebración de contratos de gestación, en garantía de la dignidad de la mujer y del niño. 

3.º Asegurar una transición segura que evite que queden desprotegidos los niños resultantes de los procesos de maternidad subrogada internacional en los que pueden estar inmersos actualmente varios españoles. Para ello puede garantizarse que su filiación en el extranjero se realice conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo. 

El informe está disponible en la web del Comité de Bioética de España (www.comitedebioetica.es).