SOBRE EL CONSENTIMIENTO INFORMADO Y LA SENTENCIA 37/2011 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El pasado 28 de marzo el Tribunal Constitucional español ha dictado una sentencia que interpreta el Consentimiento informado. Esta resolución ha sido calificada de muchas maneras por conocidos expertos, ya como “Sentencia clave … que va a suponer un antes y un después en materia de consentimiento informado” (Pelayo), o más moderadamente como “sentencia muy relevante” (Montalvo). En cualquier caso, y es lugar común, los comentarios coinciden en dar a esta resolución una gran trascendencia.

Por tanto, a la vista de la inusitada expectación creada, habrá que preguntarse si realmente hay algún tipo de innovación en ésta resolución del Tribunal Constitucional que nos aporte algo nuevo con respecto a la actual regulación normativa, que justifique la enorme repercusión que se le quiere dar.

Para ello, no obstante ser suficientemente conocidos los pormenores de la resolución antedicha, será necesario resumir, sucintamente, el fallo judicial, si bien lo haremos centrándonos en aquellos aspectos que incidan en cuestiones bioéticas y biojurídicas:

El demandante en amparo constitucional entró en un servicio de urgencias hospitalario por presentar dolor precordial. Al día siguiente es sometido a un cateterismo cardiaco, siendo la vía de abordaje el brazo derecho, y encontrándose una lesión severa en una coronaria, que se dilata, colocándose un stent recubierto con resultado óptimo. Tras la intervención, la mano derecha del recurrente sufrió inflamación y hematoma y, posteriormente, carencia de sensibilidad y movilidad, quedando aquejada, finalmente, de incapacidad funcional total.
A su juicio, tales daños derivaban bien de una mala praxis en la intervención, bien de la absoluta falta de información previa a la misma sobre sus posibles riesgos o sobre las vías alternativas para la práctica del cateterismo, ya que, por toda información, lo único que obtuvo fue un documento con las instrucciones pertinentes para el alta.
En lo que se refiere al defecto en la información adecuada al paciente sobre los riesgos que llevaba aparejada la intervención, la Sentencia de instancia considera probado que no informaron al paciente ni los médicos que llevaron a cabo la intervención ni los que lo atendieron en la UVI. Sin embargo, a pesar de considerar incumplido el deber de informar, desestima la demanda en este punto basándose en que «en el presente supuesto, el padecimiento que llevó a urgencias al demandante, el hecho de haber tenido años antes una intervención del mismo tipo y la urgencia relativa de la intervención, sin dejar de lado su edad, llevan a considerar que realmente no se ha privado al demandante de una información esclarecedora previa al consentimiento que dé lugar a la procedencia de ser indemnizado».
Por lo que respecta a la ausencia de consentimiento informado, aun reconociendo la falta de información al paciente, ya en Apelación, se considera que la falta de información sobre la prueba por los doctores que se limitan a hacerla no genera «responsabilidad por el estado del paciente no sólo porque ya había sufrido otra intervención de igual naturaleza, si bien a través de la ingle (vía femoral) que para el perito… entraña más riesgo…, sino también porque además la prueba se realizó en un momento en el que existía riesgo vital ante la situación que le llevó a urgencias y que se palió, como ya se ha razonado con la intervención».
El Fiscal, por su parte, y dentro ya del ámbito del Constitucional, se centra en la cuestión relativa a la carencia de información suficiente al paciente, con la perspectiva del art. 15 CE que, a su juicio, implica la prohibición de intervenir en el cuerpo de otra persona sin el previo consentimiento de ésta, siendo preciso para obtenerlo una previa información suficiente que abarque la expresión del acto invasor y sus posibles consecuencias. En ningún momento se llevó a efecto lo que requiere la ley para la obtención del consentimiento informado, sin que, frente a estas razones, se ofrezcan en las Sentencias recurridas otras que permitan subvenir tan grave omisión, pues ni la urgencia de la intervención fue tal, ni el riesgo vital de la intervención ofrece descargo para dar información y obtener el consentimiento. A juicio del Ministerio Público, las Sentencias recurridas en amparo suponen la vulneración del derecho fundamental a la integridad física ex art. 15 CE en relación con el deber de motivar la resoluciones judiciales, inscrito en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).
La Sentencia que extractamos analiza la lesión de su derecho a la integridad física y moral. Estos derechos, destinados a proteger la «incolumidad corporal» , «han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad», orientada a su plena efectividad, razón por la que «se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada». De ahí que para poder apreciar la vulneración del art. 15 CE no sea preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, sino que basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse.
Este derecho fundamental conlleva una facultad negativa, que implica la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas, y, asimismo, una facultad de oposición a la asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, como distinto del derecho a la salud o a la vida. Por esa razón, hemos afirmado que el derecho a la integridad física y moral resultará afectado cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad, que puede venir determinada por los más variados móviles y no sólo por el de morir y, por consiguiente, esa asistencia médica coactiva constituirá limitación vulneradora del derecho fundamental a la integridad física.
El consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Ésta es precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal.
La información previa, que ha dado lugar a lo que se ha venido en llamar consentimiento informado, puede ser considerada, pues, como un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales que pueden resultar concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental.
Los supuestos en los que se pueda exceptuar la necesidad del previo consentimiento informado son también excepcionales, y así lo ha plasmado el legislador, que permite a los facultativos prescindir del mismo para llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables a favor de la salud del paciente tan sólo en los casos de riesgo para la salud pública, y «cuando existe riesgo inmediato y grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización». Aun más, en este último supuesto, si las circunstancias lo permiten, se debe consultar a los familiares o personas vinculadas de hecho al paciente (art. 9.2 de la Ley 41/2002 y art. 8 del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina).
Asimismo, no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad, ninguna de las cuales ha sido objeto de mención y, mucho menos, de análisis por parte de los órganos jurisdiccionales que, como queda dicho, han empleado otros conceptos para justificar que se eludiera la obligatoriedad de la prestación del consentimiento informado, que no sólo no ofrecen una justificación razonable y ponderada, sino que, incluso, suponen un reconocimiento implícito de la carencia de la misma («urgencia relativa»), como, por lo demás, ponen de relieve de manera patente las circunstancias del caso, atendido al tiempo transcurrido entre el ingreso en la clínica del demandante de amparo y la realización de la intervención, que permitía perfectamente dar cumplimiento a las exigencias legales impuestas en garantía del derecho fundamental a la integridad física del actor.
En definitiva, se ha lesionado el derecho fundamental del actor a la integridad física y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) a causa de la respuesta obtenida a su queja en la vía judicial, ya que los defectos de la respuesta judicial dada a las pretensiones que tienen que ver con vulneración de derechos fundamentales sustantivos representan en sí mismos una lesión de estos derechos.

Este es, en extracto, el contenido de la Sentencia del Constitucional, centrándonos en los aspectos que a nuestro interés nos mueve.
Como decimos, es necesario, consecuentemente, plantearnos si la preterida sentencia nos ofrece realmente alguna novedad, con respecto a lo que ya nos indica la normativa vigente que regula estos aspectos. Veamos, por tanto, el contenido del Convenio de Oviedo y la Ley 41/2002, normas citadas en el cuerpo de la sentencia:

El Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, o convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina (Convenio de Oviedo, 1997), señala, en su art. 8, referido a “Situaciones de Urgencia”:
“Cuando, debido a una situación de urgencia, no pueda obtenerse el consentimiento adecuado, podrá procederse inmediatamente a cualquier intervención indispensable desde el punto de vista médico en favor de la salud de la persona afectada.”
Este tenor, es matizado convenientemente por la Ley 41/2002 – recordemos, de autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica - en su art. 9.2 que expresa que los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:
“ b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.”

Es decir que incluso en estos casos de riesgo grave e inmediato se exige intentarlo, al menos, con los familiares o personas vinculadas, si no fuera posible con el propio interesado. La ley en este aspecto no deja lugar a duda alguna.
Hasta en caso de urgencia, por tanto, es necesaria la autorización, - que exige obviamente algo más, es decir informar de los pros y los contras de la intervención médica,- y si no es por sí, lo que puede ser evidente en un servicio de urgencias, sí a través de sus familiares. Sólo en su defecto podrá realizarse, entendemos, a través del médico responsable. Este es el tenor legal, y la sentencia comentada no hace otra cosa sino expresar éste aspecto. No hay novedad alguna. La Sentencia del Tribunal Constitucional se limita a resaltar los requisitos legales.

Sin embargo, esto nos lleva nuevamente a plantear que el consentimiento informado sigue sin ser asumido de un modo real por el estamento sanitario. El CI se sigue resistiendo, no acaba de entenderse, pero atención, diríamos que no sólo por el personal sanitario, sino también, incluso, - y esto puede resultar sorprendente si no lo enlazamos con el profundo enraizamiento del paternalismo médico,- por los propios ciudadanos como sujetos pasivos y “clientes”•, que parecerían en principio más favorecidos por la estricta aplicación del mismo.

Una vez más el CI aparece como mero y simple procedimiento, y nuevamente se pierde la finalidad última que lo convierte en lo que realmente debe ser: un Proceso, tal como he comentado en ocasiones anteriores.

Transmutado como es lo habitual en un simple y mero “procedimiento”, - y así lo expresa la propia sentencia - no deja de ser hasta lógico que se vea como un simple requisito administrativo de obligado cumplimiento, pero nada más, un simple papel, un trámite burocrático más, un estorbo en definitiva, que como mucho va a servir para exonerar de posibles responsabilidades en caso de reclamaciones por los pacientes.

El cambio de mentalidad tantas veces interesado no acaba de “cuajar”. La Ley lo exige, pero no acaba de ser digerida tal exigencia como una evolución de la relación médico-paciente. Probablemente sea al contrario. La solución de esta encrucijada debe pasar por la llegada de un nuevo paternalismo a la relación clínica, tal como se ha propugnado.